曾建元/人權紀念碑要以人民為主體，超越國家

文/曾建元 (國立台灣大學國家發展研究所法學博士、國立中央大學客家語文暨社會科學學系兼任副教授、台北市高齡政治受難者關懷協會副理事長)

對人權紀念碑第一批錄名更新名單，姓名或受難年份的建議

        家父曾群芳是過去財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會、文化部國家人權博物館和促進轉型正義委員會列名並發函提醒，但終究沒有提出補償請求的政治受難者。類似的案例並不在目前國家人權博物館建議的人權紀念碑錄名名單範圍中，因人權館的名單是以獲得政府補賠償或有判決書、起訴狀或不起訴處分書等公文書者為對象的，──家父是罕見的例外，他所有的檔案都被國防部軍事情報局列為永久機密，根本拿不到自己的軍法相關資料。我相信，他不是唯一一人未受補賠償者，他不是被國家拒絕，是他拒絕了國家。

　　關於〈紀念碑總說明〉，我贊同吳俊宏委員的看法，《促進轉型正義條例》已經認定當年台灣處在威權統治時期，存在國家不法，人民為了維護人權與憲政從事的反抗，要從抵抗權的概念去理解和評價，重點是要肯定當年抵抗威權的行為，這個精神要寫出來。

        軍人從事反抗，甚至還有革命權層次的問題，也就是成王敗寇的問題，當然還要看其具體行為是否有違戰爭法或反人類罪。中國共產黨建立的中國人民革命軍事委員會和中華人民共和國，國際法上至少都具有交戰團體地位，國防部參謀本部參謀次長吳石這樣的軍人叛亂犯如果要排除，排除的原則應該在總說明中寫清楚。在當前兩岸關係下，我們可以理解國民的法感，錄名是政治行為，不是學術工作，可以有政治立場。他背叛中華民國，對國家傷害很大，但也許是維護憲法價值的阻卻違法行為，不能和背叛人民，犧牲憲政民主投靠黨國專制政權的當代叛亂犯相提並論。

        錄名是中華民國的國家主權行為，我們有自己的主體性，和中華人民共和國西山《無名英雄紀念碑》如何評價個案無關，促轉會2018年第一波刑事有罪判決撤銷公告的第一人前台灣省立基隆中學校長鍾浩東，他是中國共產黨人，台灣省工作委員會基隆市委員會支部書記，就都受到兩岸的肯定。民間或歷史上對於吳石的不同看法，從《憲法》保障人民思想和良心自由的角度來說，我們予以尊重。

有關非發生於台灣之叛亂案，相關人員是否納入紀念碑錄刻

        《促進轉型正義條例》沒有規定效力空間，因此非發生在台灣的案件，只要在中華民國統治下，在法理上都應該納入。中華民國完全撤出中華人民共和國現在的有效統治地區，是1949年10月之後的事，雲南省蒙自縣與開遠縣周邊地區統治至1950年2月20日、西康省西昌縣至1950年3月27日、海南特別行政區至1950年5月1日、福建省東山縣至1950年5月12日、浙江省舟山群島各縣至1950年5月19日、廣東省萬山縣至1950年8月，1955年2月浙江省大陳列島撤出，才形成當前的台灣地區（自由地區）完整面貌，其中以舟山、海南和大陳的統治秩序較為穩定，都實施戒嚴和軍事審判，保衛台灣的主力金門防衛軍前身胡璉第十二兵團，從江西一路打開退路，也有抓兵和濫殺情形。我在促轉會平復司法不法組任職研究員時，便經手過舟山90歲趙姓老兵的陳情，父親遭官員誣陷，被軍法處決，胡璉部隊在廣東省大埔縣槍殺飛彈專家劉錫輝教授的父親，把他和堂兄弟抓來當兵，也是著名的案例。我當時簽呈請國防部表示意見，國防部的說法大約是舟山判決未保存無從查證，廣東之事亦無政府檔案可證實其事，而不願意處理。其實趙案有另案判決引用舟山的判決，案號都有，可間接證實有其事；劉案有大埔當地經海峽兩岸關係協會公證的公安局調查報告。國放部都是用無法查證來避開轉型正義的地域效力問題，但如果是可以查證的呢？若要符合《促進轉型正義條例》精神的話，1945年8月15日以後中華民國統治區域中發生的國家不法，在法律邏輯上，都應該是在促轉範圍之內。我理解民主進步黨政府並無意處理國民黨政府在中國大陸地區的國家不法，這裡存在的是立法技術未處理到的法律漏洞問題，終究是需要法律解釋予以釐清的。

        我們可參考司法院35年（1946年）《懲治漢奸條例》前例，以法律解釋釐清法律是否適用於台灣的問題。司法院《院解字第3078號解釋》認為，台灣人在光復前屬日本國籍，因此台灣人沒有漢奸問題，而將台灣人排除在法律適用對象之外。同樣地，現在不屬於中華民國管轄地區的中華民國國家不法責任問題，本人主張，因該地區已另行建立政治實體並完成對中華民國的清算與究責，視同清償完畢，該地區受難者或受裁判者並無中華民國在台灣基於轉型正義之公法上請求權。當然，人權紀念碑之錄名是政府與人權館政治上的政策決定，並非法律創設的權利，錄名和當事人的國家不法損害救濟請求權應該分開看待。國家如果願意對於大陸地區的國家不法有所政治性的處理，政府自有其政策的形成權。

        至於發生在中國大陸地區的國家不法，受難者或受裁判者隨政府遷移台灣，且台灣也有判決等相關公文書檔案資料可資查證者，要不要處理？過去政府沒有處理過，而我認為在法律上有解釋空間，舟山或大陳的案件甚至都要送到台灣覆判，舟山和大陳居民幾乎都全部撤來台灣，成為台灣人，為台灣奉獻餘生，他們應享有與所有台灣地區人民同等的權利，而我判斷，當地的政治案件可徵者不會太多，不用擔心國家負擔過重。

（本文整理自民國112年12月18日上午於國家人權博物館行政中心一樓大會議室舉行之人權紀念碑錄名名單第一次審查會議發言紀錄）

民國113年1月4日下午5時

台北晴園